城管柔性执法：

非强制框架下的效益考虑与路径选择

刘福元

（东北财经大学法学院副教授，法学博士）

柔性执法，亦称非强制行政，是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等非强制权力手段。在城管长期所处的“暴力执法－暴力抗法”循环中，不仅上演着数量众多的相对人受害案件，而且发生着数量相仿的城管受害案件——暴力手段的执法和抗法会使城管和相对人双方共同受损。在这一背景下，采取比较温和的柔性或非强制执法手段逐渐成了城管部门拆解这一循环的对策之一。

一、城管的柔性执法改革及分析工具

由于柔性执法中“柔性”“温和”和“不含强制”的内涵较为宽泛，使其在实践中呈现出鲜明的灵活性和多样性特征，以至于皆可归为“柔性执法”的不同事例之间可能存在着显著的差别，这就使得“城管柔性执法”存在着“多重面相”；而将这些面相进行归类整理并通过特定的分析工具进行量化和比较，在厘清各自问题的基础上按其综合优势给出排序，即是本文的主旨。

本文所采取的分析工具主要包括成本和收益两个模块，成本模块包括“物质成本” “违法成本” “协调成本”“根除成本”；收益模块包括“执法收益”“认同收益”“舆论收益”“秩序收益”。我们还将“情绪劳动”作为一个单独的模块列入分析工具，包括“情感联结”“人际交流”“利他帮助”“情绪耗竭”。

我们将上述3个模块中的12个指标皆以5分为满分进行赋分，其中成本模块下的指标为－5分，收益模块下的指标为＋5分；情绪模块中前三个指标赋为＋5分，后一个指标赋为－5分。

二、执法面相之行政指导等常规手段及其变种

（一）常规柔性执法手段：以行政指导为代表

尽管柔性执法项下的“工作手段”至少在5种以上，但在城管部门中最为常见的仍然是涵摄范围更广的行政指导，其也成了部分城管在实施行政处罚之前的必经步骤。

在所举案例中，“告知危害性”“宣传法律规定”“多次沟通”等属于较浅层次的“劝说”类指导方式；油烟管道的改造、西瓜地图的编制等则属于较深层次的“设计/建议”类指导方式——其不仅需要城管主体根据实际情况设计出可行的解决方案并加以验证，而且还要兼顾相对人和相关人的利益以使各方都能接受。

在效益量化上，我们以“设计/建议”类指导为标准进行赋分。综合来看，该执法手段的收益显著高于成本。
 

（二）常规柔性执法手段的变种：各类花样执法

一段时间以来，在媒体中更常见到的是各种类型的花样执法，尽管其在外观上形态各异，但在性质上与常规柔性执法手段并无实质区别，我们将其视为常规手段的“变种”。

在所举案例中，“举牌执法”仅仅是避免了法定强制和处罚措施的直接使用，但可看作是一种“无形的强制”。“举牌执法”至少需要两名执法队员举牌到摊贩离开，而摊贩何时离开、明天是否再来、是否会在其他场所继续设摊等都具有不确定性，其很难长期持续下去。

在效益量化上，具有“创新性”和舆论宣传作用的花样执法手段，同样具有收益高于成本的正效益；但与“设计/建议”类指导相比，则显现出一定的差距。

（三）常规手段的实践困境：根本矛盾与柔性边界

常规柔性执法手段在实践中的限度之一在于，其无法解决“城管主体－相对人－相关人”之间的根本矛盾。

其第二个难题是“柔性边界”问题。一般而言，强制和非强制是行政管理过程中的两种基础性手段，二者在适用领域和时间序列等方面有所差别，但并不是排斥/替代关系，一味地使用柔性手段则可能产生各种负效益。

三、执法面相之信用机制的设立与运转

（一）信用机制的基础形态：道德上的诚信压力

晚近颇具创新色彩的是为执法对象设立“信用”机制，这种信用机制可以分为基础形态和高级形态两种：前者一般没有明确的制度规范，亦未与社会通行的征信系统建立关联，而是在城管的事权范围内为执法对象施以道德上的诚信压力；后者一般依托于既定的制度规范，并将城管事权范围内的信用记录扩大适用于多个政府部门，或与社会通行的征信系统相连接，从而为执法对象施以实体上的失信惩戒。

在所举案例中，就“信用机制”而言，执法对象所签订的承诺书和保证书实质上都是一种“信用”——执法对象承诺/保证不再违反城市管理规章制度后，若再行违反，即会产生“失信”或“不诚信”的道德压力，而城管后续的处罚或强制就不仅会有规则上的合法性，而且会有道德上的正当性。就“基础形态”而言，其实此处执法对象“失信”的后果并不来自于失信本身，而是来自于对其“违反城市管理规章制度”的惩罚。

在效益量化上，该形态的收益仍然显著高于成本。
 

（二）信用机制的高级形态：实体上的失信惩戒

这一形态能够对失信行为本身进行实体惩戒。就“失信行为本身”而言，失信惩戒的对象并不（直接）是“违反城市管理规章制度”的行为，而是执法对象的“不良信用”，或者说，“失信惩戒”所惩戒的是“失信”本身而非前置的违法行为。就“实体惩戒”而言，其表现为实体上的不利而非仅仅是道德上的谴责。

在效益量化上，尽管该形态的收益仍然高于成本，但与上文的“基础形态”相比则有明显差距；其原因之一在于，“高级形态”所显示出的“制度刚性”在个案处理上效果不如“基础形态”中的“法外柔性”那样显著。
 

（三）信用机制的实践困境：违法执法与信用不及

信用机制中“基础形态”所遇到的实践困境在于，其所涉及的“初次不处罚”“前期不处罚”等措施本身涉嫌违法。

信用机制中“高级形态”所遇到的实践困境在于，其适用对象相对有限，或者说，其只适用于对信用及失信惩戒比较“在意”的执法对象，反之则很难起到预期效果。

四、执法面相之居于执法边缘的“和谐共处”

（一）“和谐共处”：双方合意下的执法默契

城管人员和执法对象“和谐共处”主要表现为，在执法过程中双方各让一步，既能保证城管人员完成工作，又能维持执法对象的经营活动；既让城管人员避免了因硬性执法而给自身带来的风险，又让执法对象避免了暴力抗法或失去经营机会的不利后果，双方都能在此一过程中受益。

这种局面中不仅混合了正式规则和非正式规则，而且能使交易成本降至最低。可以说，双方在博弈过程中共同选择了既有利于自身、又能被对方接受的“最优”模式，而双方的共识、默契或认可则是这一模式成立的前提。

在效益量化上，由于“和谐共处”在一定程度上符合“执法不作为”的特征，既无支出亦无收益，因此多项效益指标皆为0；其中的－5和＋5可以视为是城管人员用执法不作为换取了执法对象的认同，而其间所形成的“相安无事”的秩序（＋2），则使该形态的整体效益勉强为正。
 

（二）“和谐共处”的实践困境：执法不作为和居民负效益

“和谐共处”模式的首要问题即是执法不作为，或者说这种双方都能获益的和谐局面是城管一方通过不同程度地放弃执法职责来换取的。

更深一层的问题在于，这种执法双方的共识、默契或认可忽视了第三方——个案相关人及其他居民——的利益，未经居民参与并认可的“双方协议”可能因对其不利而遭受质疑。

五、执法面相之个案之中的“根本解决问题”

（一）“根本解决问题”：来自城管主体的“利他帮助”

在柔性执法的诸多动机中，主动性最强的即是为相对人提供“利他帮助”。城管主体以相对人的利益为目的，主动提供法定要求之外的帮助，为其解决根本问题，长期或永久性地避免违法行为再次发生。

在所举案例中，无论是为相对人捐款、协助退款、还是安装防护网，都属于直接或间接地提供利他帮助的行为，是柔性执法诸面相中最具利他、服务和柔性色彩的一种。从执法效果上看，孙琪“个案”中的“占道经营”问题得到了根本解决，商户“个案”中的“防护栏”乃至于“防盗”问题也得到了根本解决。

在效益量化上，“根本解决问题”不仅得到了各项均为“满分”的收益，同时也支付了大量的成本；尽管该形态在整体上呈现出明显的正效益，但由于成本过高也难以大范围地实施。
 

（二）“根本解决问题”的实践困境：成本高昂及转移负担的风险

“根本解决问题”的首要问题即是成本过于高昂，除有形成本外，还需要复数的城管人员反复消耗大量时间。

可能存在的另一个问题在于，该形态下高昂的成本是否会转由执法对象承担？在新炉具和售报车的更换过程中，执法对象可能是有成本的，这等于是城管将“根本解决问题”的成本部分或全部地转移到了执法对象身上。

六、城管柔性执法诸面相的“优先级”设置

我们对城管柔性执法的4重面相共6种形式分别进行了考察和分析，由于不存在各项成本皆为0、收益皆为＋5的情形，加之任何一种面相都存在着明显的实践困境，因此在实践中应当根据综合效益、特殊指标、执法领域等因素进行选择和排序。

第一，按照“效益最大化”的一般思路，诸面相应当首先按照成本与效益相抵后剩余数值的大小进行排序，即：“设计/建议”类指导＞信用机制的基础形态＞“根本解决问题”＞各类花样执法＞信用机制的高级形态＞“和谐共处”。

第二，“优先级”设置还应对特殊指标进行单独考虑：比如，“根除成本”和“秩序收益”都是关涉到执法效果长期化和持续化的指标，在城管的人力、物力和时间等允许的前提下，应当优先选择“设计/建议”类指导、“根本解决问题”等能够缓解或消除矛盾和问题的执法方式；再如，“认同收益”和“舆论收益”都是关涉到城管外部评价的指标，但二者不能相互替代，不能因追求一方而放弃/放任另一方——个案相对人、相关人及其他居民往往有着不同的利益和需求，应当将其放置在同一水平线上加以考虑，不宜顾此失彼。

第三，“优先级”设置还应根据具体情况考虑其他相关因素。比如，应当注意隐含着的强制因素。尽管强制和非强制并不是排斥/替代关系，但我们仍然不赞成将强制因素融入到非强制手段中，形成“强制仍是强制、非强制也包含强制”的局面。

第四，诸面相可以根据适宜度与城管执法的诸领域进行匹配，即将诸种柔性执法方式及其优先级设置分别对应到各个执法领域中去，形成相对稳定的参照方案。比如，在以“流动摊贩”为执法对象的领域中，应当优先考虑“根本解决问题”（1序）；但若成本过高或无“根本解决”之可能，则应按“综合效益”标准依次考虑后续的“设计/建议”类指导（2序）和信用机制的基础形态（3序）；而各类花样执法则是前3序皆无效时“不得已而为之”的最后手段（4序）。




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